생물학적 부(父)의 성(性) 변경과 자녀의 인지청구

양창수 전 대법관

2025-11-12 05:00

 

일본 최고재 2024년 6월 21일 판결(민집 78권 3호, 315면)

 

여성으로 성 전환을 한 피고와 동거하는 여자가 피고가 냉동보존하였던 정자를 피고와의 합의 하에 사용하여 성 전환하기 전 및 후에 각각 원고들을 임신하고 출산하였다.

원고들은 피고를 상대로 인지청구를 할 수 있는가?

 

이 문제는 과연 피고가 민법상 인지청구의 당사자로 정하여진 부(父)에 해당하는가에 달려 있다. 이번 일본 최고재 판결은 특히 성 전환 후에 출산한 자녀에 관하여도 여러 가지 이유를 들어 이를 긍정하였다

 

I. 사실관계

 

1. 피고는 생물학적으로는 남성이나, 스스로를 여성으로 인식하고 있었다. 그는 2014년과 그 다음해에 자신의 정자를 냉동보존하였다. 그리고 호르몬주사 시술을 받는 등으로 법적으로 여성이 되기 위한 준비를 하였다. 그런데 피고와 교제하고 있던 여성 A는 위와 같이 냉동보존된 피고의 정자를 사용하는 ‘생식보조의료’(우리의 모자보건법 제2조 제12호 등의 표현에 의하면 ‘보조생식술’)에 의하여 원고 1을 출산하였다.

2. 그리고 피고는 성의 변경에 필요한 외과수술을 받았다. 다른 한편 A와 혼인을 하였지만, 일본의 <성 동일성 장애자의 성별性別 취급의 특례에 관한 법률>(아래에서는 단지 ‘성전환특례법’이라고 한다) 제3조 제1항 제2호가 ‘성별 취급의 변경’(이하 단지 ‘성 변경’이라고 한다)의 요건의 하나로 정하는 ‘현재 혼인하고 있지 아니할 것’이라는 요건을 충족하기 위하여 피고는 A와 이혼을 하였다. 나아가 2018년에 피고는 성전환특례법에 기하여 여성으로 성을 변경하는 심판을 받았다.

3. 그 후 A는 피고와의 의논 및 합의를 거쳐 피고의 위 냉동보존 정자를 사용하여 다시 임신하여 2020년에 원고 2를 출산하였다. 피고는 동년 3월에 원고 1 및 A의 본적지 지방자치체에 대하여 원고 1에 대하여 인지의 ‘계출屆出’(일본민법[이하 단지 ‘일민’이라고 한다. 그에 상응하는 우리 민법의 조항은 이어서 꺾음괄호 안에 표시한다] 제781조 제1항[제859조 제1항]: “인지는 호적법이 정하는 바에 의하여 계출함으로써 한다”)을, 원고 2에 대하여 태아인지의 계출(일민 제783조 제1항[제858조] 참조)을 하였다. 위 지자체는 이에 대하여 불수리처분을 하였다.

4. 그러자 원고 1 및 2는 피고를 상대로 하여 이 사건 인지청구의 소를 제기하였다. 피고는 원고 측 주장사실을 전혀 다투지 않았다.

 

II. 소송의 경과

 

1. 제1심 법원(동경지재 22.2.2. 판결, 판례시보 2560호 57면)은 원고들의 청구를 모두 기각하였다. 그 이유는 요컨대, 친자관계의 결정에서 모는 자연적 출생에 의하여 당연히 여자이고 따라서 부는 남자이어야 하는데, 피고는 여자이므로 인지청구의 주체로 정하여진 부(일민 제779조[제855조])에 해당하지 않는다는 것이다.

2. 항소심 법원(동경고재 22.8.19. 판결, 판례시보 2560호 51면)은 우선 원고 1의 패소 부분은 이를 취소하고, 원고 1이 피고의 자임을 인지한다고 판결하였다. 원고 1은 피고에 대한 성 변경 심판이 확정되기 전에 이미 출생하여 피고에 대하여 인지청구권을 행사할 수 있는 법적 지위를 취득하였고, 그 지위는 그 후에 행하여진 심판에 의하여 영향을 받지 않는다는 것이다.

 

※ 그러나 원고 2에 대하여는 제1심 판결을 그대로 유지하고 항소를 기각하였다. 민법상 인지청구를 할 수 있는 ‘부’는 정자의 형성이나 사정 등의 생식기능을 가지는 생물학적 의미에서의 남성을 가리키는데, 원고 2를 임신·출생할 당시 피고는 법률상의 성별이 여성으로 변경되어 있었으므로 앞에서 본 ‘부’에 해당하지 아니하여, 원고 2는 피고에 대하여 인지청구를 할 수 없다는 것이다.

3. 원고 2의 상고에 대하여 일본의 최고재판소는 원심판결을 파기하고 자판하여 원고 2의 청구를 인용하였다.

 

III. 판결 이유의 주요 내용

 

1. 전제적으로 다음과 같이 설시한다.

“민법 기타의 법령에는 인지의 소에 기하여 자와의 사이에 법률상의 친자관계가 형성되기에 이르는 부의 법적 성별에 대하여 규정이 없다. 그런데 2004년에 성전환특례법이 시행되기까지는 법률상의 부가 될 수 있는 사람의 성별이 예외 없이 남성이라는 것에 대하여 의문이 생기는 상황이 아니었다. 그러나 생식보조의료의 기술이 진보하고 성별의 변경을 인정하는 성전환특례법이 시행되는 등으로 하여서, 법적 성별이 여성인 사람이 자신의 정자로써 생물학적 여성에게 자를 임신시키고, 그 자와의 사이에 혈연상의 부자관계를 가진다는 사태가 생길 수 있게 되었다. 이 사건에서는 상고인과의 사이에 혈연상의 부자관계가 있음에도 그 법적 성별이 여성인 피상고인에 대하여 상고인이 인지를 구할 수 있는가 아닌가가 문제되고 있다. 이하 이 점에 대하여 검토한다.”

 

2. 구체적인 이유는 다음과 같다.

(1) “민법의 실친자實親子에 관한 법제는 혈연상의 친자관계를 그 기초에 두는 것이다. 부에 대한 인지의 소는 혈연상 부자관계의 존재를 요건으로 하여 판결에 의하여 법적인 부자관계를 형성하는 것인데, 생물학적인 남성이 생물학적 여성에게 자신의 정자로 자를 임신하게 함으로써 혈연상의 부자관계가 발생한다는 점은 그 남성의 법적 성이 남성인지 여성인지에 의하여 달라지지 아니한다.”

(2) “그리고 실친자관계의 존재 여부는 자의 복지에 깊이 관련되는 바로서, 부에 대한 인지의 소는 자의 복지 및 이익 등을 위하여 강제적으로 법적 부자관계를 형성하는 것이라고 이해된다. 만일 자가 자신과 혈연상의 부자관계를 가지는 사람에 대하여 인지를 청구하는 것이 그 사람의 법적 성이 여성이라는 이유로 인정되지 아니하는 일이 있다고 한다면, 혈연상의 부자관계가 있음에도 불구하고 입양에 의하지 않는 한 그가 자의 친권자가 될 수 없고, 자는 그로부터 감호·양육·부양을 받을 수 있는 법적 지위를 취득하거나 또는 그 상속인이 되거나 할 수 없는 사태가 발생한다. 이것이 복지 및 이익에 반함은 명백하다.”

(3) “또한 성전환특례법 제3조 제1항 제3호는 성 변경의 심판을 하기 위한 요건으로서 ‘현재 미성년의 자가 없을 것’이라고 정하고 있는데, 애초에는 ‘현재 자가 없을 것’이라고 되어 있던 것을 2008년 법률 제70호로써 개정한 것이다. 개정 후의 위 제3호는 주로 미성년의 자의 복지에 대한 배려에 기한 것이라고 할 수 있다. 미성년의 자가 자신과 혈연상의 부자관계를 가지는 사람에 대하여 인지를 청구하는 것이 그 사람의 법적 성이 여성임을 이유로 인정되지 않는다고 해석한다면, 오히려 그 자의 복지에 반하고, 간과하기 어려운 결과가 됨은 위에서 본 대로이다. 그렇다면 동호의 존재가 위와 같이 해석하는 근거가 될 수는 없고, 오히려 그 규정 내용에 비추어보면 동호는 자가 성년인 경우에 대하여 그 법률상 부가 법적 성이 남성인 경우에 한정되지 아니함도 명확히 하는 것이라고 할 수 있다.”

(4) “그 외에 민법 기타의 법령에서 법적 성이 여성이라는 것에 의하여 인지의 소에 의한 법적 부자관계의 형성이 인정되지 않는다고 볼 근거가 될 만한 규정은 발견되지 않는다.”

 

3. “이상에 비추어보면, 적출嫡出이 아닌 자는 생물학적인 여성에게 자신의 정자로써 당해 자를 임신하게 한 사람에 대하여 그 사람의 법적 성을 묻지 아니하고 인지를 청구할 수 있다고 보는 것이 상당하다.”

 

IV. 약간의 부가적 논평

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